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热烈恭贺我所胡永宁主任、赵文学主任论文获得第13届中国法学家论坛主题征文二等奖(上)
 

浏览次数: 次 | 发布日期:2018/9/19 17:46:01   返回上级 
 

 我所胡永宁主任、赵文学主任研究成果《非法经营罪限制与扩张——基于230案例的实证研究》一文在参加第13届中国法学家论坛主题征文活动中荣获二等奖,并得到中国法学会邀请,邀请胡永宁主任、赵文学主任前往北京参加第13届中国法学家论坛。以下是胡永宁主任、赵文学主任的获奖作品,请各位品鉴。

 

非法经营罪限制与扩张——基于230案例的实证研究(上)

     【内容摘要】非法经营罪空白罪状加堵漏条款的规定,使该罪具有无限包容性,其诞生以来不断扩张膨胀,并依然保持扩张趋势。非法经营罪虽然饱受诟病,但其存在的理由依然是充分的。以230案例研究表明,行政法规规制刑法;法院独立审判权受到行政权力的强力干预;法院主动听命于行政法规;各地法院对非法经营罪的不同理解;非法经营罪之许可、专营专卖等概念存在任意理解等是导致非法经营罪不断扩张的主要原因。抵制行政法规对刑法的规制,完善非法经营罪之“其他”的立法解释、司法解释,将“其他”的处置限定在立法解释、司法解释的框架内,是遏制非法经营罪无限扩张,并得到正确适用的有效路径。

     【关键词】非法经营罪  限制   扩张  案例  实证研究 
     引  言
     非法经营罪是一个充满争议的罪名。对该罪的研究缘起于一桩放贷被判非法经营罪的案件,辩护时以无罪切入,一审有罪判决,二审终审有罪,但刑期从十年减为五年。自接受委托后,出于辩护的需要,笔者查阅了大量资料和案例,发现非法经营罪确有探讨的必要。
     刑法第225条对非法经营罪规定如下:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
     (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
     (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
     (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
     (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
     该条款对非法经营罪采用了“空白罪状+堵漏条款”模式,而且空白罪状和堵漏条款都采取了一种极易导致罪状内容高度不确定和极大包容性的描述方式[赵兴洪:《非法经营罪:一个亟待废除的“口袋罪”》,《金融法苑》,2005年第1期。“口袋罪”的根本特征就是罪状内容的高度不确定和极大包容性,因此,“口袋罪”的存在就违背了事先明确告知的立法理性。因为罪状内容高度不确定,使得公民无法知道哪些行为是被刑法禁止的,从而感到无所适从;罪状内容的极大包容性使得立法者、司法者可以在行为人实施行为后轻而易举地赋予其犯罪性,从而使公民随时面临事后法的威胁],使该罪内容具有丰富的想象,争议颇大。
     在刑法的上述规定中,第二、三项的规定是明确具体的,可以单独成立罪名,在实践中争议不大。
      而第一项和第四项在理解上就容易产生歧义和纷争。未经许可与行政许可之间的关系是什么?许可是否就是行政许可?未经许可是哪一级机构的许可?从收集的案例判决情况看,对第一项规定各地法院理解并不一致。
     1、有的理解为只要未办证照,且数额达到追诉标准即可入罪;
     2、有的认为必须是有行政许可的相关规定,而未取得行政许可证即可追诉;
     3、有的认为必须有两次以上行政处罚的前置程序才可追诉;
     4、有的认为必须是相关行政法规规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”规定才可追诉;
     5、有的认为必须是法律、法规规定的行为才可追诉;
     6、有的认为必须是经营了专营专卖品或限制买卖物品才可追诉;
     7、有的认为必须是法律明确规定的才可入罪,其余不能入罪。
     目前看,主流越来越倾向于后三种,但是哪些是专营专卖品,哪些是限制买卖物品,各地理解又各有不同,有些地方从严理解,入罪较少,有些地方从宽理解,入罪较多。

      对于第四项“其他”的理解就更是多种多样,包罗万象。非法经营罪之口袋罪的称谓即来自于该项规定。
      经营行为是非常宽泛的概念,从行为过程讲,生产(加工、制造),贮存,运输,租赁,销售(收购、批发、零售),服务,都属于经营行为。对经营进行分解,有经营主体、经营资格、经营内容、经营手段、经营对象、经营工具、经营方式,这些内容交织在一起,如果经营的所有内容和环节都是非法的,判定非法经营罪并不困难,但是现实中经常遇到的情形是有的环节违法,有的环节合法,部分违法,部分合法,相互交叉,相互重叠,就给判断带来巨大困难。

      一、案例样本来源
      本文收集的案例主要来源于“法律图书馆”、“北大法律信息网”“汇法网”“中国裁判文书网”“无讼”,时间最早为1998年8月,最近为2017年10月。主要以1997年《刑法》颁布后,非法经营罪的扩张为时间轴。案例选择按照内容多样性、地域多样性、法院层级优先原则随机大量选取,最后确定230案例。

      二、实证分析

非法经营罪四项条款案例分布


     第一项:非法经营烟草39件,食盐5件,其他无许可54件,总计100件;
     第二项:1件;
     第三项:16件;
     第四项:其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,113件。

     (一)第一项分析
     本项非法经营罪中,非法经营烟草39件,食盐5件,经营道路运输2件,水上运输1件,危险化学品4件,套牌汽车2件,药品10件,成品油9件,黄金3件,无证销售商品房3件,销售种子6件,棉花1件,液化石油气1件,劳务输出2件,农药1件,苗木2件,医疗器械3件,兽药1件,医保卡套药销售1件,疫苗1件,原油、石脑油、凝析油各1件。共计100件。
     对于未经许可,及专营专卖,限制买卖物品,在理解上分歧很大。
     对于非法经营烟草,食盐的,我国有烟草专卖法,食盐专营办法两部法律规制,对这两种非法经营罪的处置一般没有争议。在收集的案例中,以非法经营烟草为最,几经删减依然占比很高。但是对于其他非法经营的内容,则入罪者多有不服[ 在作者收集的案例中,对非法经营其他内容的,律师大都做无罪辩护,被告人也以对法律的不知晓而认为自己无罪。]。第一,有哪些专营专卖,限制买卖物品,一般经营者实难知晓。第二,法律法规处在不断变动之中,专营专卖,限制买卖物品也处在变动之中,彼时有罪,此时无罪。给人以变化无常之感。如种子,棉花现在已不属专卖品,黄金的专卖许可也已经取消。第三,原油、成品油,液化气等入罪,只是保护垄断利益,与法律的公平正义毫无联系。第四,非法经营罪对个人判罪极多,对单位入罪者只收集到15个判例。
“行政许可包括行政机关许可、认可、登记、证明、批准、检验、核准、审核、申报、备案在内的所有行为”。[ 王勇:《行政许可程序理论与适用》,法律出版社,2004年第一版,第8页。]显然,行政许可包含的内容极为宽泛,如果仅择其一项就认为是未经许可,进而认定为犯罪,是很不妥当的。
      未经许可,首先要搞清楚是由谁来许可。有些地方将未经许可理解为政府任意的未经许可,这种理解显然是错误的。许可应该是行政许可法规定的许可,也即“国家规定”的许可,如果将地方许可都加入进去,各地自行其是,则法律的统一性将荡然无从。
     是否取得许可,仅仅构成非法经营罪的必要条件而不是充分条件。未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或者限制买卖的物品的,必须是一体统一,不可分割。既没有取得许可(必须是法律、行政法规的许可),又经营专营、专卖物品或者限制买卖的物品,并且情节严重的行为才构成非法经营罪,这三个要素必须同时具备,缺一不可。三要素中又以经营专营、专卖物品或者限制买卖的物品为核心。本款规定的实质是经营专营专卖或限制买卖物品构成犯罪,此类物品一般主体不得经营或限制经营,若要经营必须取得许可。但在执行中演化为不管经营什么,没有许可就违法或构成犯罪,这是本末倒置。有的地方甚至连无证生产食品如豆制品都要定成非法经营罪[ 陈啸:《无证生产食品是否构成非法经营罪》,《中国质量技术监督》2013年3月刊。]。
     在我国,由于申办许可证照程序的繁杂,可能使一些经营者怠于办理许可证照就从事经营,对此应该具体分析,经营对象不是专营专卖和限制买卖物品的,不应该动用刑罚措施。而从案例情况看,许多法院的判决仅仅未取得许可且数额较大的经营行为就做入罪判决,致使该类犯罪的数目居高不下。如果将此类犯罪的焦点集中于经营专营专卖或限制买卖物品,则该类犯罪的数量必会大幅度下降。
     目前观察到的专营专卖物品、限制买卖物品有82种之多。具体内容见后表。
     (二)第二项分析
     仅收集到一例判决[ 河北省永清县法院2013永刑初字第22号],显示该种案例较为稀有,也可以认为该种行为由于法律管制的严密和经营资质的高标准,以及认真审查、行政许可的规范运作,使得该种行为被消灭在行政执法框架内。
     进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,本是具有高度个性特点的事项,与相关经营者的人身特点和资质紧密相连,也是法律明确禁止交易的对象,买卖上述证照或批准文件,直接构成犯罪。其规定是明确的,因之以身试法者必受法律惩处,这也是此种案例较少的原因。
     (三)第三项分析
     案例6件。该条款罪状内涵丰富,避免了明文规定之外的其他理解,判决引用明确,处罚亦有法律根据,在实践中并无争议。且经营上述业务需要较大资本、较高知识储备和较高技术条件,一般经营者无法同时满足上述条件,虽有入罪判决,其占比与非法经营罪的数量处在合理额度。
     (四)第四项分析
     案例113件。比较典型的有:私建公路收取过路费,非法卖肾,讨债,买卖气枪子弹,对车辆进行改装,经营出租车,私家车跑黑线,经营汽车挂车,报废汽车,销售非上市公司股票,买卖承兑汇票,经营死羊肉制品,销售死猪肉,经营鸭肉羊脂牛脂混合卷,将生猪肉加工成熟牛肉,私宰生猪,经营麻黄草,经营种鹅,猪肠衣,珍贵野生动物制品,试卷教辅资料,公墓,骨灰格位,驾校,保安服务,销售光盘,非法生产纯净水,违法建设销售房屋,违法建造房屋作为市场出售,非法采沙,非法办培训班,把外币硬币加工成金属出售,经营港币,假冒伟哥,彩票,网吧,传销,销售网络外挂,pose机套现,生产伪基站设备,刷单炒信,赌博工具,私设建筑渣土倒场,经营移动电话,买卖奥运会门票,买卖红豆杉树皮,经营高利贷,经营油封油漆,组织评选活动等等。
     该项行为是非法经营罪中最为主要的部分,也是非法经营罪中最具争议的内容。该条款被称为兜底条款或堵漏条款,其内容具有高度概括性和包容性。按照字面理解,其涵盖了所有被认为的非法经营犯罪。“其他”是指未被法律所明文列举的一切非法经营犯罪。有学者认为“其他”应具有与前三项列举犯罪同质而可能被遗漏的犯罪,这只是学者的天真和幻想。也有学者从技术角度探讨对“其他”的限制[涂龙科、秦新承:《空白罪状补充规则的适用》, 《法学》,2011年第10期。空白罪状的补充有以下规则:法益同一规则,效力等级要求规则,附属刑事责任条款的不必要规则,第二次补充间接援引规则,直接补充规则。],但操作性不强。从语文的角度理解,“其他”指的是一切可能被遗漏而法律又无明文列举的非法经营犯罪。一切经营行为,只要被认为“扰乱市场秩序,情节严重的”都是非法经营罪。非法经营罪的“其他”条款,就像一个“黑洞”,它将一切不便认定而又被打击或需要打击的经营行为统统吸收,一律归罪。
     收集到具文规定的“其他”非法经营罪主要有82种(以时间顺序)。
     [易怀炯:《57种涉嫌非法经营罪情形》,http://www.360doc.com/content/17/0810/21/1950207_678260430.shtml]

 

《刑法》第225条列举情形(7

序号

行业

法律规定

1

进出口许可证

《刑法》第225条第二款

2

进出口原产地证明

3

外汇

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1998.12.29 

4

证券

《刑法》第225条第三款(1999.12.25.刑法修正案(一))

(刑法修正案(七)2009.2.28)

5

期货

6

保险

7

资金支付结算

司法解释规定情形(19)

序号

行业

解释名称

1

外汇

《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔199820号)1998.9.1(与3同)

2

出版物

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔199830号)1998。12。23

3

电信

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔200012号)2000.5.24

4

传销

《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》法释〔2001〕11号.2001.4.18

5

港澳台电信业务

《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》高检发释字〔2002〕1号。2002.2.11

6

非法代理销售国际航线机票

公安部经济犯罪侦查局关于打击非法经营销售国内机票有关问题的批复2002年8月9日公经[2002]928号 立案侦查

7

食盐

《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(高检发释字〔20026号)2002.7.8

8

瘦肉精

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔200226号)2002.8.23

9

疫情期间哄抬物价

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔20038号)2003。5。15

10

彩票

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔20053号)2005。5。13

11

POS机等套现

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔200919号)2009.11.12

12

烟草

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔20107号)2010.3.26

13

基金

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔201018号)2011.1.4

14

非食品原料

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔201312号)2013。5。4

15

生猪屠宰、销售

同上

16

农药、兽药、饲料、饲料添加剂或原料

同上

17

有偿删除信息、有偿发布虚假信息

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔201321号)2013.9.5

18

药品

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔201414号)2014.12.1

19

危险废物,污染环境

最高人民法院 最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释法释〔2016〕29号。2017.1.1

20

进出口许可证(同1)

《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕36号。2000.12.11

两高通知、意见、纪要(11)

序号

行业

依据

1

互联网上网服务(网吧)

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》(公通字〔200453号)2004.7.16)

2

卫星地面接收设施

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家广播电影电视总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、信息产业部关于依法严厉打击涉卫星电视广播地面接收设施违法犯罪活动的通知》(法发〔200738号未公开

3

证券

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》(证监发〔20081号)2009。5。4

4

麻黄碱类复方制剂

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔201212号)2012.6.18

5

非法滥用、买卖复方曲马多片

《公安部禁毒局关于非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知》(【公禁毒传发[2012]188号】2012年6月印发)

6

烟花爆竹

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》(安监总管三〔2012116号)2012.9.6

7

麻黄草

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、国家食品药品监督管理总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》(公通字〔201316号)2013。5。21

8

伪基站设备

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》(公通字〔201413号)2014.3.14

9

赌博设备或软件

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔201417号)与刑法重合2014。3。26

10

麻醉药品或者精神药品

《最高人民法院关于印发<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的通知》(法〔2015129号)2015.5.18

11

电视网络接收设备

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》(新广电发〔2015229号)2015。9。18

行政法规规制非法经营罪(13)

序号

行业

法规名称

1

金融机构从事证券、期货

《金融违法处罚办法》18条。国务院260号令.1999.2.22

2

超范围、地域、对象经营

《外资金融机构管理条例》43条。国务院340号令。2001.12.20

3

非法出版

《出版管理条例》55条。国务院令343号。2001。12。25。    2016。2。6国务院666号令修订保留指向“非法经营罪”

4

军品出口

《中华人民共和国军品出口管理条例》25、26条(2002)国务院、中央军委234号令。2002.10.25

5

电影制作

《电影管理条例》55条。国务院342号令。2002.2.1

6

导弹及技术

《导弹及相关物项和技术出口管制条例》18条。国务院361号令2002.8.22 管制清单

7

网吧

《互联网上网服务营业场所管理条例》27条。国务院363号令。2002.11.15施行。(2016。2。6修订依然指向非法经营罪)

8

垄断种苗

《退耕还林条例》59条。国务院令367号。2003.1.20

9

无照经营

《无照经营查处取缔办法》14条。国务院令370号。2003.3.1(2017.10.1废止代之以《无证无照经营查处办法》取消了“以非法经营罪,追究刑事责任”。第18条:违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。)

10

特种设备

《特种设备安全监察条例》72条、73条、75条、77条、80条、91条。(2009修订)国务院373号令,2009.1.24

11

保险业务

《中华人民共和国外资保险公司管理条例》31条,32条。国务院636号令,2013。5。30

12

非法从事国际海上运输

《国际海运条例》54条。国务院令335号。2016。2。6

13

音像制品

《音像制品管理条例》39条。国务院令595号。2016.2.6

法律、行政法规规定取得许可、限制经营情形(32)

序号

行业

法规名称

1

医保卡套药销售

《中华人民共和国药品管理法》人大常委会1985.7.1实施(2015。4。24修订

2

房地产

《中华人民共和国城市房地产管理法》人大常委会1995。1。1实施2007.8.30修订

3

监控化学品

《监控化学品管理条例》国务院1995。12。27实施2011。1。8修订

4

农药

《农药管理条例》国务院1997。5。8实施2017.6.1修订

5

殡葬

《殡葬管理条例》国务院1997.7.21实施2012.11.9修订

6

核材料及技术

《核出口管制条例》国务院1997。9。10实施2006。11。9修订 管制清单

7

核两用品及技术

《核两用品及相关技术出口管制条例》国务院1998.6.10实施2007.1.26修订 管制清单

8

种子

《中华人民共和国种子法》人大常委会2000。12。1。实施(2015.11.4修订)

9

报废汽车

《报废汽车回收管理办法》国务院2001.6.16实施,2016.9征集修订

10

天然橡胶

《天然橡胶进口配额管理暂行办法》国家计委、对外贸易经济合作部、海关总署2002.2.5

11

危险化学品

《危险化学品安全管理条例》国务院2002。3。15实施(2013。12。7修订)

12

生物两用品

《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》国务院(2002.12.1)

13

放射性同位素

《放射性污染防治法》人大常委会2003.6.28

14

港口业务

《港口法》人大常委会2003.6.28

15

办学

《民办教育促进法》人大常委会2003.9.1实施(2016.11.7修订)

16

兴奋剂

《反兴奋剂条例》国务院2004.3.1实施(2014。7。29修订)

17

粮食

《粮食流通管理条例》国务院2004.5.26实施(2016.2.6修订)

18

危险废物

《危险废物经营许可证管理办法》国务院2004。5。30(2016.2.6修订)

19

道路运输

《道路运输条例》国务院2004。7。1(2016.2.6修订)

20

兽药

《兽药管理条例》国务院2004。11。1实施(2016.2.6修订)

21

疫苗

《疫苗流通和预防接种管理条例》国务院2005.6.1实施(2016。4。13修订)

22

营业性演出

《营业性演出管理条例》国务院2005.9.1(2016.2.6修订)

23

易制毒化学品

《易制毒化学品管理条例》国务院2005。11。1(2016.2.6修订)

24

民用爆炸物品

《民用爆炸物品安全管理条例》国务院2006.9.1实施(2014.7.29修订)

25

成品油

《成品油市场管理办法》商务部2007.7.1

26

两用物项和技术

《两用物项和技术出口通用许可管理办法》商务部2009.7.1

27

彩票

《彩票管理条例》国务院(2009.7.1实施)

28

保安服务

《保安服务管理条例》国务院(2010。1。1实施)

29

燃气

《城镇燃气管理条例》国务院2011.3.1实施(2016.2.6修订)

30

邮票

《集邮市场管理办法》交通运输部2011.5.6实施2016.8.1修订

31

外派劳务

《对外劳务合作管理条例》国务院(2012.8.1实施)

32

征信

《征信业管理条例》国务院(2013.3.15实施)

其他情形(6)

序号

行业

案例

1

评选活动

北京市海淀区人民法院(2004)海法刑初字第1114号沈虎利非法经营案:擅自以国家科研事业单位的名义,组织非法的全国性行业评选活动,并向企业收取评选费用,扰乱市场秩序,其行为构成非法经营罪。

2

骨灰存放格位

北京市第一中级人民法院(2004)年一中刑终字第03706号北京房山静安墓园等非法经营案:预售、炒卖骨灰存放格位的行为构成非法经营罪。 

3

奥运会门票

北京市西城区人民法院200811月:以非法经营罪对何永胜、付水国倒卖奥运会门票做出一审判决,北京一中院维持原判。

4

地条钢

重庆市高级人民法院2005年8月:生产、销售国家明令禁止的淘汰产品地条钢,构成非法经营罪。

5

高利贷

湖北省武汉市江汉区人民法院(2003)汉刑初字第711从事非法金融业务活动,构成非法经营罪

6

采沙

河南省商丘市睢阳区人民法院20112月:在没有取得采沙许可证情况下非法采沙,构成非法经营罪。

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