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热烈恭贺我所胡永宁主任、赵文学主任论文获得第13届中国法学家论坛主题征文二等奖(下)
 

浏览次数: 次 | 发布日期:2018/9/19 17:52:21   返回上级 
 

 非法经营罪限制与扩张——基于230案例的实证研究(下)

 

     法律规定的非法经营罪7项;司法解释规定非法经营罪19项;两高的意见、通知、纪要等类司法解释规定非法经营罪11项;以上合计37项。
     行政法规明确指明以非法经营罪论13项;法律、行政法规规定有可能构成非法经营罪32项。总计82项,尚不包括各地法院判决的其他情形。
     立法机关做出立法解释乃其权力职责所在,名正言顺。“但是兜底条款的存在等同于全国人大把立法权授予最高法院和检察院,这相当于立法权的放弃”[ 陈兴良:《财经》,2015年7月6日,第125页。]。

     司法解释在我国法律体系中仅作为司法机关在运用执行法律时适用,其解释不得超越法律目的,即不得扩张造法,没有任意解释刑事法律的权利,只能对法律条文进行释法性解释。但是现实情形是,我国的司法解释不仅存在释法性解释,还存在大量的造法性解释,司法解释超越权限,任意造法是我国两高的一个特征,司法解释具有法律效力,可以在判决中援引,是最高人民法院的自我加封,虽然于法无据并涉嫌违宪,但是这种做法实际上得到了最高权力机关的默许,在实践中也为各级法院遵循。也由于两高的权威和在解释过程中的审慎,司法解释在我国法律体系中被高度认可,并被当作法律执行。目前,对司法解释的认可度较高,其被当作法律执行并未有太大争议。

     两高的通知、意见、纪要仅仅是内部文件,对案件判决起指导作用,这些文件有没有法律效力,在学术界争议很大。但实际上这些文件却因为广泛的适用性而上升到了司法解释的地位,以这些文件规定的非法经营罪有11种。无论如何,从程序公正的角度来看,是不妥当的。应该及时改变其形式,要么废止,要么以司法解释的名目出现,取得合法性。
     我国《立法法》第八条明确规定:犯罪和刑罚事项只能制定法律。即行政机关不得规定某种行为是犯罪行为。但正如前文列举,国务院以行政法规的形式直接规定某种行为以非法经营罪进行处罚,这是行政权对司法权的严重干扰和践踏,这种行为应该立即终止。国家最高行政机关带头违法的示范作用是致命的。

    部门规章在刑事案件中根本就不应该成为定罪量刑的依据。它无权对刑事法律发号施令,可悲的是一些部门堂而皇之的对一些行为进行入罪规定,更不可思议的是司法机关对这些明显违反宪法、违反法律的规定熟视无睹,并对这样的规定进行引用,将它作为刑事法律对待。这种做法一方面体现出我国国家机关权力职责的严重错位,另一方面体现出国家机关合力对公民进行打击惩处,还反映出司法机关丧失自己的权力阵地,自贬尊严,助长了行政部门对司法的干预,也严重侵蚀着公民对法律的信任。正是由于司法机关这种放任,才会有地方政府对法院的判决置若罔闻,并发文要求法院按政府意见改判的怪事出现[《陕西省政府发函最高法院:不改判后果很严重》,2010年8月3日,《云南信息报》。]。对部门规章对刑事犯罪进行规定的内容,必须立即清查废除,要么由最高权力机关以立法解释确认,要么由最高人民法院以司法解释进行确认,如果这两者都不适合,则应该坚决予以废止。在今后如果再出现部门规章对刑事犯罪的规制,不仅无效,还应当追究相关部门和人员的责任。
     严重的问题是,不仅上述行政法规,部门规章参与到刑事法律当中,直接对某种行为进行定罪,各地法院在审判案件时也以自己对法律的理解来对某些行为定罪量刑,造成非法经营罪的类型不断扩大。“任何一个法官都可能根据自身的理解把任何扰乱市场经济的行为按“严重”考量套入非法经营罪,使得该罪在一定程度上被滥用”[ 陈兴良:《财经》,2015年7月6日,第125页。]除前文所举明文规定的非法经营罪之外,实践中各地法院判定的非法经营罪如:高利贷、骨灰格位,墓地、地条钢、油封油漆、液化石油气、石油、采砂、卫星接收设备、红豆杉树皮、渣土倒场、票据贴现、煤炭等13种[ 除此外还有:吉林“带头大哥777案”;新疆“黑开发商案”;北京“倒卖奥运门票案”、“买卖人体器官案”、“买卖人骨案”、“擅自制作网络游戏外挂并出售牟利案”、“超越经营范围销售神龙数码卡案”等。高翼飞:《从扩张走向变异:非法经营罪如何摆脱“口袋罪”宿命》,《政治与法律》,2012年第3期。]。行政法规、部门规章虽然违法,但毕竟还有公开的条文,各地法院的理解则纯粹成为主观定罪,使得一些边缘性的经营行为面临犯罪危险。这些案例往往是先抓后判,抓人之后再搜寻证据,最后都以非法经营罪结案。严重违反程序正义,严重违反罪刑法定原则,这是非常严重的事情,必须高度警惕。
     全国人大及常委会对法律的统一性负有义不容辞的责任,维护法律的权威和尊严,是其职责所在。决不能对上述违宪违法行为视若无睹,听任存在。司法机关在实践中应该坚决摒弃引用行政法规和部门规章定罪量刑的做法,严守司法的阵地,维护宪法和法律的尊严,保障法律的统一。

     (五)综合分析

非法经营罪扩张趋势图


    通过以上分析,第一项、第四项罪名是非法经营罪的主要来源,显示非法经营罪“口袋化”特征明显,扩张趋势明显,且还在不断扩大、膨胀;非法经营罪在已有的司法解释中已不能完全包容,还在不断超越司法解释进行扩张,反映出经济犯罪的复杂性、多样性与立法滞后的矛盾。从案例来看,一方面如果严格依法办事,则许多新花样犯罪无法受到惩处,这些行为已给社会经济带来巨大损害,其具备了犯罪的一切特征,不打击则为害甚重。一方面如果扩大打击,则违背罪刑法定的基本原则,不教而诛。一些案件以非法经营罪判决后,经常引起社会的强烈舆情。非法经营罪的限制与扩张成为无解的死结。

    从司法解释颁布的情况看,司法机关采取应景式[ 非法出版物入罪,为打击法轮功;瘦肉精入罪为配合农业部;疫情期间哄抬物价入罪为应对“非典”]的严厉打击,解释在扩张的同时又严格区分罪与非罪,尽量做到依法惩处。反映出最高司法机关一方面想要坚守法律的基本规则,一方面又不得不顺应时势的尴尬境况。

    一些人建议取消第四项其他条款。目前看取消“其他”是不现实的,在社会大变革之际,其他项的取消条件并不成熟。再者,我国刑法条款及后出的司法解释频繁使用“其他”,其他项的使用一定程度上成为我国立法的特点。用司法解释对“其他”进行补充,有司法解释确认的可以入罪,无司法解释的不入罪应该是现实的选择。
     2011年4月8日,最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三项明确规定:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示”。该项规定是对非法经营罪口袋化的明确遏制。但是,自该通知之后,非法经营罪数目依然从2011年的28个增加到2016年的44个,净增16个。限制与扩张的矛盾没有解决。

    实际上,单就罪名的科学性讲,非法经营罪很难成立独立的罪名,它缺少具体指向和内容,仅是一个罪名而已,说它是“口袋”也名副其实。经营行为是广泛的,要认定其非法,必须有明确的指向,即经营什么是非法的,或何种经营行为是违法的。该罪的成立必须指向一个具体的目标、内容或行为,笼统地规定造成法律的不明确,进而成为陷阱。在这方面1997年《俄罗斯联邦刑法典》第171条:“未经注册或在必须获得专门许可(执照)时没有这种许可证或违反许可证颁发的条件而从事经营活动,对公民、组织或者国家造成巨大损失或同时获得巨额收入的行为”是非法经营罪。美国《模范刑法典》、罗马尼亚刑法等对类似非法经营罪的规定上都较我国刑法明确具体。我国立法可以借鉴。
     扰乱市场秩序,也是一个主观认定,无法进行举证证明。多数情形下是地方政府认为某种经营行为引起了混乱,制造了麻烦,破坏了稳定而指定公安机关侦办。如放贷行为,如何导致了银行利益的减损?怎样的行为才是扰乱了市场秩序?扰乱的程度是什么?多数情况是,由于资金链断裂,跑路,牵连人举报,公安机关就以非法经营罪侦查,一旦人被抓,就必须罗列证据判刑。而这样做又使得政府承担了还款的责任,非法经营罪本来是网罗形式多样犯罪的兜底条款,但实际上也使得政府承担了兜底责任,将政府置于非常不利的境地。
     研究发现,经营行为最常见的是以公司、单位经营,那么构成犯罪当以单位犯罪居多,该罪也支持单位犯罪构成,但是收集的案例中仅有15例以单位犯罪处罚,犯罪主体绝大部分是个人,这使得非法经营罪的实际发生与最终定罪量刑情况不符,也使得非法经营罪成为打击经营者个人的重拳,对市场主体来说,意味着在其头上时刻都高悬着一柄达摩克利斯之剑[唐傻尧,王燕莉:《非法经营罪的价值取向与质疑》,《四川师范大学学报(社会科学版)》,2002年第1期。非法经营罪的价值取向是值得怀疑的:非法经营罪所具有的扩张性与罪刑法定原则的价值选择背道而驰;非法经营罪的设立使刑罚权存在滥用的危险;非法经营罪的价值取向与市场经济的要求相悖。]。对企业创新经营行为形成阻滞,对企业家的形成具有遏制。实际上,以单位实施的非法经营罪更多。如建筑商、开发商如果仅以没有许可就认定犯罪的话,几乎所有的开发商都可能入罪,但这样的个案仅有一例。
     研究发现,非法经营罪二审改判比例较高,且主要集中在无明文规定的“其他”项中,最主要表现在刑期伸缩幅度较大。收集的案例中维持判决30件,改判20件,无罪9件,改判率接近50%。多数改判案件由一审的10年改为二审的5年或一审的5年改判为二审的2年或一审的3年改判为二审的1年。改判比例较高,说明层级较高的法院对非法经营罪的处罚更为审慎,在理解上从严控制。也说明法院本身对非法经营罪的理解存在较大出入,罪与非罪,量刑轻重等主要的刑事处罚手段运用大不相同。
     研究发现,对于判处非法经营罪的,法院适用缓刑的比例较高,收集到案例60余件,缓刑适用比例达到30%(刑期一年以下含一年也计算在内)。如果将可以适用缓刑的三年以下的刑期也计算在内的话,这个比例将接近40%。在故意犯罪中,非法经营罪的缓刑判决是非常明显的特点。而适用缓刑的前提是社会危害性小,处以缓刑不至于危害社会。这说明许多非法经营罪社会危害性较小,也反证了非法经营罪依然在不断扩张。事实上很多非法经营罪主要是没有取得许可即被定罪,或者因为找不到适用法条而被定罪。
     研究发现,法院在犯罪行为交错,难以认定时,更倾向于认定为非法经营罪;罪名交叉重叠不便区分时,更钟情于非法经营罪。因为非法经营罪的判定更容易,需要的条件更笼统,包容性更强。非法经营罪的口袋化特征明显,非法经营罪比起其他罪名更模糊,更宽泛,专业性更少。比如对复制印刷出版物罪更倾向于非法经营罪,对销售假冒伪劣产品罪更倾向于非法经营罪。法院在非法经营罪的判决依据中大量指明第一项和第四项,很多判决直接引用225条而不指明具体款项,也不引用司法解释,显示法院也搞不清案件是什么情况,究竟应该适用哪一项,只好适用更笼统的条款。司法实践中,非法经营罪不是被限缩而是尽量扩张。这与一些学者的研究结果高度重合。“司法解释尤其是审判实践对《刑法》第225条第4项的态度并非学界所期待的“限制”,而是尽量扩张”[ 欧阳本琪:《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》,《法学》2012年第7期]

     三、相关结论及建议
     非法经营罪的设置并不符合法律的价值,非法经营罪不是一个科学的罪名,其内容未细化不明确,构成要件不完善,很容易在执行中走样。若依目前的规定判断某种行为是否属于非法经营,必然会走上扩张的道路,非法经营罪的扩张是原始的,内生的,本能的。如果不对非法经营罪进行细化分割,将无法阻止其继续扩张的冲动。经营行为本质上是一种商行为,商行为本身具有扩张动力,为追求利润,商事主体会创造花样翻新的经营行为。社会经济的发展一方面要鼓励各种各样的经营方式不断涌现,一方面为保障秩序的稳定利益的公平又必须限制某些可能引起动荡的经营或已经造成较大混乱的经营模式,这使得一些经营行为必然和国家的法律、规定发生冲突。非法经营罪要么细化分割,要么取消,较为符合法治精神。这是理论方面的结论。
     从实践看,非法经营罪还有存在的必要,一些经营行为的危害性是客观存在的,造成的后果也是严重的。经营者追逐利益的冲动必然导致大量前所未有的经营行为出现,刑法必然要对其进行规制,这为非法经营罪的存在提供了广阔空间。专营专卖,限制经营是国家管理经济克服市场弊端的有效手段,且为世界各国通用。经营者只是从个体局部考虑,而国家必须从整体全局考虑。个体与整体,局部与全局的冲突与对抗,传导到社会经济领域就是一些经营行为对整个社会利益造成损害,为避免和惩治这种损害,刑法可以对其设罪,在没有更好选择情形下,非法经营罪的设置是符合社会整体利益的。
     目前,非法经营罪口袋化趋势明显,并且还有不断扩张的冲动,任其发展,有颠覆罪刑法定原则的危险,立法机关,最高司法机关应该对此有高度的戒备。解决非法经营罪的口袋化特征,遏制其扩张的趋势,有以下建议。

     (一)、维持现有立法,“其他”的存在有充分理由。
     在经济社会发展,经营方式花样翻新的情形下,取消“其他”并不是理性的选择。从维护法律稳定性角度讲“轻易地改变法,另制新法的做法,实为一种削弱法根本性质的方法”,频繁修法实不可取[ 容华主编:《中西法律思想论集》,台北汉林书局,1984年版,第165页。]。“其他”存在使司法手段留有余地,避免不断修法,降低立法成本,保障法律的稳定性,有利于打击犯罪。其他在我国立法中是普遍现象,比比皆是[ 我国刑法典中“其他”的规定很多,统计有44个。司法解释中继续使用其他,形成其他中的其他。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,2013年5月4日起施行,也有很多其他。],其存在并不是立法者的疏漏,而是有意为之。法律的不完备性,也会使得“法律设计要么不足以处罚,要么处罚过度,使法律的目的无法实现,法律设计者可能有意或必然留下空白或模糊的地方”[江金彦:《法律的成本-----追求效率还是坚持正义》,《读书》第37页,2008年第9期]
     社会生活形形色色,社会关系千变万化,立法者预见能力终归有限,法律难以涵盖犯罪的情形难以避免,这也是成文立法的局限。在立法及法律适用技术上,提供某种机制,发挥法网恢恢疏而不漏的功能,实现万事万物皆有法度的理想状态,诚属必要[ 韩世远著《合同法总论(第三版)》,法律出版社,2011年第3版,第17页。]。“其他”的存在就是这种机制的现实应用。
     “其他”存在有合理的认识论依据,人类的认识永远都不可能穷尽一切事物,对人类而言,永远都存在着未被认识的事物,人的认识落后于变化着客观事物乃是客观事实。要求法律列举穷尽没有遗漏,不是务实的做法,也是对“罪刑法定”原则的片面理解。
     非法经营罪之“其他”不仅无法在短时间取消,还可能在长时间中存在下去。兜底条款的设置和存在不是中国独有,也是世界各国刑法普遍存在的现象[ 白建军:《坚硬的理论,弹性的规则——罪刑法定研究》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。作者对19个国家的刑法做专门研究,有以上结论。]

     (二)、加强立法解释和司法解释,贯彻罪刑法定的原则,“其他”行为入罪应全部限定在立法和司法解释范围内,未列举者不得入罪。
     “成文法和其他法律文件的语言永远不可能是绝对明确的”[ 《星期日泰晤士报》,1982年8月1日。转引自《法律的训诫》英 丹宁勋爵著,杨百揆、刘庸安、丁健译。法律出版社。2011年9月第一版,第10页。],法律虽不完美,却可以尽力追求、趋近于完美,摒除明显的不合理。对“其他”经营行为进行严格限制,是可行的做法。“哪些行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,应以法律或司法解释的规定为根据加以确认”[ 参见胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社,1997年版,第318页。]。
     以立法而言,可以留存“其他”,但是其后增加的罪名应该也必须限定在“其他”项内,不能漫无边际地对明确的规定也进行新的解释,增加新的罪名。其后的立法解释在增加新的非法经营罪罪名时,写上一条“xx是刑法第225条规定的“其他情形”,依照非法经营罪罪定罪处罚”。具体如“第十二条 违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,是刑法第二百二十五条的规定的其他情形,依照非法经营罪定罪处罚”。[ 事实上,司法解释已经在这样做。参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。]这样就将不确定变为确定,将漫无边际变为有的放矢,口袋只成为网罗严重犯罪的口袋,罪名的认定只有立法机关或具有司法解释权的两高才有权力规定,“其他”将不再是被任意解释、任意使用的罪名,而是具有确定性的罪名。其确定性表现为:只有立法解释或司法解释予以确定的行为才是“其他”,才可以被定罪量刑。其余未被确定的一切行为都不得被认定为非法经营罪。出现新的“其他”情况,必须向最高人民法院请示,由最高人民法院定夺。对于没有相应司法解释的“其他”,而一些法院认定为非法经营罪的,应该坚决杜绝。罪与非罪是大是大非问题,绝不能允许“一种法律,两种理解”存在。法律没有依据的,不得认定为犯罪行为,这是罪刑法定原则的底线。
  “罪与罚”的权力必须掌握在专门机关即立法机关和最高司法机关的手中,这牵涉到重大的价值:公民的生命,自由和财产,绝不能由政府的任意部门来任意行使或代为行使。对公民量罪科刑必须以法律的明文规定为依据,法无明文规定不为罪。“罪刑法定消灭不了刑法的不完整性,而是以容忍刑法的不完整性的客观存在为其前提”,[黄京平:《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社1999年第1版,第138页。]根据形势的发展,条件成熟时可以对司法解释进行删减,将其中一些罪名以刑法修正案入法,应时之规定则废除。

     (三)、坚守司法阵地,坚决杜绝行政法规入罪的违宪做法。
     行政法规创制罪名,在我国不胜枚举,一方面司法机关在引用其相关规定,主要集中在中级法院和基层法院,以基层法院为多,法院忘却了自己是独立审判司法机关,只要比自己职级更高的机关做出的决定,它都加以引用,主动矮化自己。一方面司法机关也在不断以司法解释的形式使相关的行政法规明确,具体化,以使其取得合法性。如非法吸收公众存款罪,虽有中国人民银行的规定在前,但是争议不断,最高人民法院出台关于非法吸收公众存款罪的司法解释,平息了争端。如非法经营烟草,食盐,传销等,虽有法律法规在前,最高人民法院依然以司法解释对上述行为进行规制,说明最高司法机关已经认识到只有司法解释才能作为定罪量刑的依据。行政机关无权规制犯罪或对犯罪行为进行处罚,这是常识。司法机关不应该为了配合行政机关的某些规定就轻易出台司法解释,这势必会损害司法权威。坚持司法的独立性不仅是司法机关的权利,也是义务,是司法存在的必要条件。
     司法机关在适用法律时,只能引用刑法典或其他法律中的单行刑事条款,抛弃引用行政法规规定的入罪条款,这是最有效的做法;立法机关要对相关行政法规的违宪规定进行清理,取消行政法规入罪的条款,这是理想的做法。
     司法机关和行政机关在我国国家机构中是平行的机构,被称为“一府两院”,根据宪法各司其职,共同向权力机关负责并受其监督。司法机关应该坚守自己的阵地,维护宪法和法律的尊严,行政机关无权干预司法事项,无权以行政法规的形式干预司法。司法机关应理直气壮地行使法律所赋予的独立审判权,避免行政权蚕食或干预司法权,对行政机关的违法行为应该坚决抵制。
     现实的情况是司法机关不仅没有做到独立司法,而且主动迎合采纳行政机关的规定,这是相当危险的[《上海市高级人民法院刑庭上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》(2002年4月1日)7.认定非法经营罪应注意哪些问题。对于非法经营行为,在考虑认定本罪时,一般应以相关的法律、行政法规所明确规定的刑事罚则为依据。]。
     司法机关恪守司法独立,不受行政机关干预,其理念应以坚持公平正义,坚持法律至上法律判断为己任。既要打击犯罪也要保障人民权利,特别是人民法院更应该消极中立。如果法院如同检察机关一般将打击犯罪作为主要任务,则失却了自己应有的职责。刑法的谦抑性功能、罪刑法定原则主要由法院来保障实施,用刑法手段干预经济活动应该尽量审慎,除非罪刑重大损害严重,法院一般不应该主动出击。如果法院都不能保障这些原则的执行,那就没有什么机关能够保障这些原则的执行。

     (四)、加强行政执法力度,将大部分非法经营行为消灭在行政处罚的范围内。刑法只处置哪些造成严重后果的行为。
     行政机关应加强行政执法力度,设置行政处罚为入罪的前置条件,非法经营首先必须违反行政法规并达到严重程度,其标志是受到严厉的行政处罚。杜绝行政不作为,即行政不违法或未处罚而刑法却认为是犯罪行为的尴尬情形。以刑事处罚代替行政处罚,动辄使用刑罚手段,迷信重刑观念不是现代法治国家的价值取向。经济和民事案件不入刑是国际通例,经济方面的不当行为应以经济方式处理,以收回非法占有的利润和钱款,甚至以高出许多的罚款来遏止以后再次发生违法行为。刑事处罚并不一定能达到目的,当事人被判刑入狱后,其财产有可能无法追回[《越南刑法拟废除非法经营罪》 http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/j/201506/20150601017436.shtml。2015年6月18日]。“作为保障法的刑法,只有在穷尽其他法律制裁手段之后,方有用武之地”[王作富、刘树德:《非法经营罪调控范围的再思考------以行政许可法若干条款为基准》,《中国法学》,2005年第6期。]
     有些经营行为在当下看来具有社会危害性,但是随经济发展,逐渐演变完善成一种新的经营模式,法律贸然出击,就会窒息经营行为的创新,阻碍经济的发展,[ 同18:“行政审批一旦被滥用,也会造成窒息社会经济发展,严重妨害公民行使自由权利和滋生腐败等消极后果”。]因此,法律消极被动更符合法律的本质,要严格限制刑法对经济行为的干预。“在经济领域过多使用刑法,是法制发展水平不高、治理手段单一和迷信重刑主义的表现”。[ 高翼飞:《从扩张走向变异:非法经营罪如何摆脱“口袋罪“的宿命》,《政治与法律》,2012年第3期]“从社会学的角度看,把愈来愈多的、模糊的、极为弹性的、过于宽泛和不准确的规定引入法律制度(特别是政治性的刑法领域)之中,无异于对法律的否定和对某种形式的专制统治的肯定。这种状况必定会增加人们的危险感和不安全感。”[ (美) 博登海默著:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第245页]
     行政法规处在经常的变动中,以违反行政法规作为定罪量刑的依据也有损于刑法的稳定性,在刑法存续的过程中,由于行政法规的变动而对同样的行为时而认定有罪,时而认定无罪,乃是对法律的颠覆,不利于法律权威的建立,不利于法治国家的建设。

 

 Limitation and expansion of crime of illegal operation —— an empirical study based on 230 cases


Abstract: The regulations by which a commercial act is judged legal or illegal are severely problematic due to its rule of “blank description in addition to remedy clauses”, under which almost any business behavior could be explained as illegal. The regulation has been expanded to include all kinds of “illegal business” since its birth. Though much criticized for its serious faults, the regulations are still needed for the determination of crimes. Based on the study of 230 cases, the paper shows that one problem in implementing the regulations lies in the strong administrative interference to the independent judgment of the court, who has to yield to the administration, and another is that the local courts have different interpretations to the regulations - what is permitted and what belongs to special business operation, etc. These are the main causes of the increasing number of ‘illegal business” offenses.
To properly and effectively apply the regulations of the crime of illegal business operation, the court must work independently without administrative intervention, and the “AOB” (another other business) in the regulations must be given concrete legislative interpretations and must be handled under the government of the judicial descriptions of the crime. Only by so doing, could the “AOB” extension be curbed.


Key Words: the crime of illegal business operation, limit ,expansion ,case ,empirical study

胡永宁:男,1966年9月出生,甘肃静宁县人,兰州大学法律硕士,甘肃陇达律师事务所律师。电子邮箱:hyn602@sina.com     手机:13639399769,邮编:7300070  

赵文学,男,1962年4月出生,甘肃庄浪县人,毕业于西北师范大学,获法学学士学位。甘肃陇达律师事务所主任律师
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